W ostatnim czasie ukazały się Zalecenia Polskiego Towarzystwa Seksuologicznego dotyczące opieki nad zdrowiem dorosłych osób transpłciowych. Jest to pierwszy tego typu dokument w Polsce, który w moim odczuciu był bardzo potrzeby i dobrze że powstał. Tym bardziej, że jego autorami są świetni fachowcy, posiadający bogate doświadczenie w pracy z osobami transpłciowymi. Mogę to śmiało powiedzieć, ponieważ nazwiska sporej części twórców tych zaleceń, przewijały się w postępowaniach sądowych, które prowadziliśmy. Czy to na etapie diagnozy przedsądowej, czy to na etapie opiniowania w toku procesu. Ponadto, nazwiska te są również znane z literatury przedmiotu. I to zarówno tej bardzo już leciwej, jak i tej najnowszej.
Obecna praktyka dotycząca ustalenia płci – prowizorium prawne i niepewność
Kiedy rozmawiam o procesie ustalenia płci z osobami trans, dość często pojawia się kwestia niejasnych wymogów i wątpliwego przebiegu tego postępowania. Wielu odpowiedzi nie można udzielić na pewno. Nawet pomimo tego, że mamy takich postępowań za sobą mnóstwo. I to nie tylko na Śląsku, ale wszędzie jak Polska długa i szeroka. Wydawałoby się więc, że nic nie może nas już zaskoczyć. A czasami jednak zaskakuje.
Wynika to z faktu, że postępowania w sprawach o ustalenie płci nie opierają się na dedykowanych przepisach. Opierają się na dość kreatywnej praktyce, wypracowanej w orzecznictwie sądowym. Stąd też różne sądy różnie prowadzą te postępowania, a różni biegli sądowi wymagają różnych dokumentów. Niektórym wystarcza diagnoza psychologiczno-seksuologiczna, z kolei inni potrafią uzależnić wydanie pozytywnej opinii od przedstawienia całego szeregu badań. Zdarzają się też sądy, które nie powołują biegłych. Jednym słowem panuje spory nieład i niepewność.
Dlaczego pewność prawa jest nie do przecenienia?
Pewność w prawie jest bardzo istotną wartością. Bez pewności prawa nie ma zaufania do państwa i jego organów. Obywatele nie mogą być zaskakiwani stanem prawnym. Niezależnie od tego, czy dotyczy to prawa stanowionego przez władzę ustawodawczą, czy standardów stosowania tegoż prawa przez sądy. Dlatego proces legislacyjny nie powinien się odbywać na szybko, bez właściwych konsultacji społecznych. Również wejście przepisów w życie powinno być poprzedzone odpowiednio długim vacatio legis, a więc okresem, w którym adresaci mogą się zapoznać ze zmianami w przepisach i przygotować do nich. W praktyce, jak na pewno zauważyliście, jest z tym ostatnio bardzo ciężko. Chociażby przepisy covidowe, bardzo przecież restrykcyjne, potrafią się zmieniać z dnia na dzień. Mój tekst sprzed kilku miesięcy, o parach jednopłciowych w czasie epidemii, ma już w dużej mierze walor czysto historyczny.
Zasada pewności prawa jest także realizowana przez sądy. Dlatego też sędzia, chociaż formalnie nie musi orzekać tak samo jak jego koledzy w podobnych sprawach, to powinien się poważnie zastanowić, czy odstąpienie od utrwalonej linii orzeczniczej, a co za tym idzie, wprowadzanie nowego stanu niepewności prawnej, jest faktycznie uzasadnione. Są oczywiście przypadki, gdy trzeba i należy to robić. Moim zdaniem jednak, nie powinna za tym przemawiać wyłącznie megalomania sędziego, który inaczej interpretuje przepis niż wszyscy przed nim. Decydować powinny istotne okoliczności społeczne. Przykładowo, w tym tekście pisałem, jak orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie osób trans, zmieniało się razem z postawami społecznymi w tym temacie.
Pewność kontra sprawiedliwość
Na znaczenie pewności prawa wskazywał też znany niemiecki filozof prawa Gustaw Radbruch. Jego słynna formuła, zgodnie z którą prawo rażąco niesprawiedliwe nie obowiązuje, pozwoliła na osądzenie zbrodniarzy hitlerowskich, a po zjednoczeniu Niemiec również strzelców z Muru Berlińskiego. Nie mogli oni dłużej usprawiedliwiać swoich zbrodni tym, że były usankcjonowane ówczesnym prawem. Radbruch podkreślał jednak, że nawet złe prawo, jest lepsze od niepewności. Dopiero to rażąco złe, należy uznać za ustawowe bezprawie. Pisał o tym tak:
„Wymogiem sprawiedliwości jest także to, aby prawo było stabilne (sicher), tzn. abyśmy mieli pewność, że jutro, w innym miejscu, będzie się je interpretować i stosować nie inaczej, niż czyni się to dzisiaj i w tym miejscu. […] Konflikt między sprawiedliwością a bezpieczeństwem prawnym dałby się rozstrzygnąć w ten sposób, że prawo stanowione, gwarantowane przez ustawy i władzę, zachowałoby prymat nawet mimo niecelowości i niesprawiedliwej treści – z wyjątkiem sytuacji, kiedy ustawa w stopniu tak nieznośnym przeczy sprawiedliwości, że ta ostatnia musi ostatecznie przeważyć nad „prawem niesprawiedliwym”.” G. Radbruch, Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo, tłum. E. Nowak, (w:) tegoż, Filozofia prawa, Warszawa 2009, s. 250.
W konsekwencji można powiedzieć, że lepsza nawet nieco gorsza procedura ustalenia płci, ale pewna, aniżeli nieco lepsza, ale niepewna. Bo ostatecznie cóż z tego, że jeden biegły nie będzie wymagał cytogenetycznego badania kariotypu i dwuletniego testu realnego życia, skoro nie mam żadnej pewności, że inny biegły w innym procesie nie stwierdzi inaczej.
Co wynika z braku pewności na gruncie procesów o ustanie płci?
Taki stan rzeczy pociąga za sobą kilka negatywnych skutków. Po pierwsze, wszystkich to stresuje, no bo koniec końców nigdy nic nie wiadomo. Zdarzają się sędziowie, którzy mimo trzydziestoletniej, jednolitej linii orzeczniczej, potrafią nagle stwierdzić, że ustalenie płci nie znajduje podstawy prawnej i do widzenia. Na szczęście są to rzadkie przypadki i nic mi nie wiadomo, żeby wyszły poza pierwszą instancję. W drugiej orzekają już sądy apelacyjne w składach trzyosobowych, więc orzeczenia z reguły są bardziej wyważone.
Po drugie, sporo rzeczy jest robionych na wyrost i z tak zwanej ostrożności procesowej. Wynika to z faktu, że osoby trans chcą zazwyczaj jak najszybciej przejść przez proces. Tymczasem każda dyskusja z sądem czy biegłym, nawet jeśli finalnie wygrana, ten proces wydłuża. Czasem znacząco.
Widać to zwłaszcza przy kompletowaniu dokumentacji do pozwu. Co bardziej progresywni lekarze, którzy prowadzą osoby transpłciowe, nie zalecają przeprowadzania rutynowo badań, które kiedyś robiono, a w świetle najnowszych światowych standardów okazały się zbędne. Dotyczy to chociażby badania dna oka czy badania eeg. Zwykle wtedy pojawia się dylemat, czy badanie to pominąć, czy z ostrożności zrobić, żeby potencjalny biegły sądowy nie robił problemów. Decyzja zawsze należy do osoby trans, bo to ją dotkną konsekwencje dłuższego procesu. Większość osób decyduje się dla świętego spokoju zrobić komplet potencjalnie niepotrzebnych badań, co wtórnie może utwierdzać sądy i biegłych w przekonaniu, że te badania muszą być. Koło się zamyka.
Jak zwalczać ów stan niepewności w procesach o ustanie płci?
Tu właśnie, pojawiają się zalecenia Polskiego Towarzystwa Seksuologicznego, które uwzględniają postęp nauk medycznych i najnowsze światowe standardy postępowania. Oczywiście, zalecenia jak to zalecenia, nie są formalnie wiążące. Warto jednak wiedzieć, że orzecznictwo Sądu Najwyższego, dzięki któremu ustalenie płci w Polsce w ogóle funkcjonuje, też nie jest formalnie wiążące w sprawach które prowadzimy. Niemniej jednak, oddziałuje siłą autorytetu. Myślę, że tak też będzie z zaleceniami PTS. Jest to bowiem potężny instrument do przekonywania sędziów i niektórych biegłych, że ich nawyki i przyzwyczajenia, należy zrewidować. I że to drogie i trudno dostępne badanie kariotypu, nie jest zawsze koniecznie potrzebne.
Mam zatem nadzieję, że skoro w najbliższym czasie nie ma co liczyć na ustawę o uzgodnieniu płci, to przynajmniej omawiane zalecenia Polskiego Towarzystwa Seksuologicznego pozwolą zweryfikować i ujednolicić praktykę orzekania i opiniowania w sprawach o ustalenie płci. Biegli sądowi zyskali bowiem konkretne, jednolite wytyczne, na których powinni się odtąd opierać. Dotychczasowy stan niepewności ma zatem szanse zamienić się w pewność. Czego Wam i sobie życzę.
Dodaj komentarz